朱玙之（作者系香港城市大学法律博士）

　　[银行等金融机构的资金无法进入实体产业，表面上看是经济政策导向的问题，但究其根本，还是在于实体经济诸多方面基础法律体系建设的缺失。金融机构作为“逐利性”和“风控性”并存的主体，以完整的法律体系解决其在“风控性”上的顾虑，再用优惠政策帮助其完成“逐利性”目标，才能夯实资金进入实体产业的“高速公路”，为实体经济的健康发展提供源源不断的动力]

　　去年人民日报的一篇关于银行资金空转，未进入实体经济的报道引起舆论哗然，然而，对相关从业者而言，银行资金“脱实向虚”早已不是秘密。仅以大宗商品贸易及物流领域来看，从“2011年上海钢贸圈巨额骗贷事件”、“2014年青岛港仓单重复质押事件”开始，外资及中资金融机构纷纷“谈实体企业色变”，无论是从总行的风控政策还是从资金成本来看，这些相较于互联网企业、房地产企业而言利润微薄、资金积压严重的实体企业，都不是金融机构愿意放款的对象。

　　实体经济融资难，物流金融体系尚未形成

　　近年来，多家银行甚至出现了将“大宗商品及能源”、“贸易金融”、“物流金融”业务条线全员裁出的现象。反观这些为国家建设和新兴产业发展输送“基石”的实体厂商，对金融机构也是“又爱又恨”，一方面动辄上亿甚至几十亿的生产投入，没有金融机构的支持，想要发展实在是举步维艰，而另一方面，金融机构迫于风控机制的压力“晴天送伞、雨天收伞”的现象频出，大型生产企业因出现现金流紧张而被银行联合抽贷导致破产的现象也时有发生。

　　实体产业难在“用什么借钱”以及“以多少资金成本来借”，从金融机构的信用评级角度而言，还是较青睐土地、厂房等不动产，退而求其次，对部分企业也愿意采用应收账款和股权质押。但是，土地、厂房的估值有限，很多时候无法满足大规模生产企业的融资需求，而应收账款和股权质押的风险高企，很多企业甚至为了融资而进行资产造假。事实上，对生产型企业而言，资金积压最严重的无疑是原材料和产成品这两端，从放款方风险控制的角度而言，原材料和产成品的运转周期才恰恰能够说明这家企业主营业务的健康状况和市场认可度。

　　言至于此，焦点已集中到了——为何金融机构大多不愿接受实体企业用原材料或产成品进行质押融资？事实上，在国际金融体系内，大宗商品在库及在途融资因其资金量大、刚需强、周转期限快等特点，成为众多金融产品中极为重要的组成部分，其中最为大众熟知的就是海运提单融资。海运提单之所以能够融资，究其根本在于其法律体系建设相对成熟。在目前国内的法律体系项下，若仓单、提单等货权单据的规范性、法律效力及流畅及时的处置体系这些“基建设施”尚未形成，物流金融的健康发展便无从谈起。

　　国内物流法律体系明显滞后于物流金融市场需求

　　首先，国内仓储物流类法律体系存在不少问题，可以总结为形式多而散、结构不协调、范围不完整、效力层次低、更新不及时。

　　在国内相对成功的货物质押案例中，金融机构通常会从以下几个角度来进行风控评级：一是货物上的相关权利是否明晰，二是货物监管是否到位，三是当企业无力还款时，此单货物能否以不低于放款金额的货值进行处置，简单来说就是“拿得到”、“看得住”和“卖得掉”。贯穿这三个环节的两条金线：一是物流凭证体系，二是价值波动曲线，前者是整个物流金融行业发展的基础，也是行业乱象频出的深层次原因。

　　2017年，中国社会物流总额已经达到了惊人的252.8万亿元，相比这样一个规模保持高速增长的市场，相关法律体系的建设却存在着明显的滞后和混乱。目前我国还没有一部完整的仓储物流法，现行的物流类法律法规涉及部门及法律层级众多，存在大量的不协调及冲突的现象。以运输赔偿责任为例，在海运、内陆、内河运输出现货物损毁时，各个阶段的承运人需承担的赔偿责任及金额存在较大差异，这就给涉及多式联运的在途货物质押造成了极大的障碍。从效力层级来看，物流业的大量规范都是以地方性的条例、办法、规定和通知的形式存在，缺乏对应的上位法指导，存在严重滞后于时代的情况，在跨地域操作时困难重重，出现纠纷时也很难成为法院审判的依据。

　　其次，物流法律体系中的“货权法律体系”建设也明显滞后于物流金融市场需求，存在大量漏洞及真空地带。

　　此处所指的“货权”并非等同于“所有权”，而是指“提货权”。在货物运输过程中出现的“提单”、“运单”、“仓单”、“铁路大票”等大量运输单据及提货单据的“法律属性是否明晰”、“唯一性能否得到保证”及“对货物情况的记载是否真实”就直接影响了此单货物能否通过金融机构的风控体系并获得货物质押融资。

　　在法律属性层面，目前在众多物流单据中，只有“仓单”具有明确的“受限制的物权性有价证券”这一法律属性。而仓单仅仅对应货物“在仓库”这一时间点。对于大宗商品行业而言，除了电解铜等金融属性极强的品种外，大多数原材料及产成品在库积压时间有限，为保证生产的持续性及现金流的充裕，在途融资是实体企业更为迫切的需求。对于在途货物融资而言，最大的障碍在于各类在途货物提单的法律属性缺乏明确的依据。

　　在唯一性层面，近年频频爆发的电子交易所风险事件，使得曾经被理论界寄予厚望的“电子仓单”意外成为阻碍仓单“唯一性”的“绊脚石”。根据中国物流与采购联合会大宗商品交易市场流通分会发布的数据，最近20年间，我国大宗商品电子交易市场数量经历了爆发式的增长，从1997年的2家增长到2017年的1969家，单年度的实物交易规模已经超过30万亿元。而这一迅猛发展的市场，却缺乏国家层面的法律引导和行业具体规范。

　　2003年出台的《大宗商品电子交易规范》仅仅是一个技术性的参考标准，由中国物流与采购联合会提出并归口，不具有法律的权威性和强制性。由于对不当行为的事后追究缺乏法律层面的有效支持，各种风险事件便不可避免地肆意滋生。以其中的“电子仓单”为例，在相关案件的审判过程中，对于“电子仓单”的法律效力是否等同于“标准仓单”，法院常常需要结合其他相关证据进行判断。

　　主要原因有以下几点：首先，各个电子交易所在录入电子仓单时，使用的系统五花八门，许多录入项目与仓库开出的纸质仓单相去甚远，其中甚至出现了在录入货物吨数时会根据系统预设的（未经过仓库或质检机构认可的）纯度直接跳转出现“吨度”这一类直接影响货值的严重错误。其二，由于绝大部分大宗商品电子交易所经营不善、风险事件频发，能够稳定运营超过三年的交易所凤毛麟角。一旦交易所出现经营异常，线上电子仓单系统基本处于瘫痪状态，即使是进入司法程序的货物想要通过线上系统取证，也变得困难重重。这一系列的问题及相关法律法规的缺失，不但增加了法院办案的难度和周期，也会伴随大宗商品价格的剧烈波动给货权人和金融机构造成极大的损失。

　　再次，货物贷后管控及处置程序与物流类法律的衔接领域尚属空白。

　　在目前涉及物流环节的法律法规存在一个较大的误区，只将目光集中在如何让质权人或受转让人“拿得到”货物，而拿到货物之后如何“看得住”及“卖得掉”却只依赖于相关方在合同中的自行约定，在法律中基本处于“留白”的状态。

　　仓库只负责“表面审查”，质检只对“样本”负责，“偷梁换柱”到底该由谁买单？目前主流的货物质押流程通常是由借款人与仓储企业签订《仓储协议》，明确货物的入库验收和保护要求，经仓库审核确认接收后，向借款人开具专用仓单。这里存在一个常见的问题，就是仓库通常只负责“表面审查”，即只审重量及外包装，对于货物的品种和质量并不负责。其中的原因也很好理解，因为大宗商品货物的品种五花八门，并非每个品种的质检规范及质检权威机构都有“白名单”，如果要求仓库对品种和质量进行审查既不合理也不现实。在实操中，通常由金融机构自行寻找或者与借款人协商确定质检机构对货物进行质检，结合市场价格确定货值。

　　这里又引出了第二个问题，就是“质检乱象”。目前大宗商品的标准品市场相对较为规范，大量的风险事件出现在非标品市场，其中“质检”可以说是风险风暴的“风眼”。国内大部分的大宗商品品种在质检这一核心问题上存在两个比较明显的漏洞，一是缺少具有强制力的“质检机构白名单”及“仲裁制度”；二是所有的质检机构均会在质检报告上标明“只对送检样本负责”，所以，如果对抽样及送检的过程不加以规范，质检结果即使被认可，对于货值最后在法律上的认定也会出现极大的障碍。

　　借款人违约时的货物处置需通过司法拍卖，流程漫长、价格下跌等因素极易造成金融机构的较大损失。为避免违约事件出现后的损失，金融机构面对货物质押时常见的做法是降低“质押率”、每日进行价格“盯市”及在借款合同中约定价格下跌时追加保证金的条款。但实际情况是，当借款人违约及弃货的事件发生时，根据《物权法》及《担保法》的相关规定，金融机构仍然需要通过法院判定借款人未依照约定还款，进入司法拍卖流程才可处置质押货物。在目前的法律规范下，金融机构在处置货物时面临两大风险：第一，由于质押借款类案件一二审流程漫长，在此过程中即使出现价格上涨，质押品可高位套现的机会也无法实现。第二，质押品通过司法机关进行集中公开拍卖，极易导致市场压低接盘价格，进一步加剧金融机构的损失。

　　以完整统一的货权法律体系构建物流金融“基建设施”

　　虽然仓单已在我国法律体系中有了基本定位，但在整个物流体系中，标准仓单的使用比例并不高，在库环节中大量被使用的“仓库入库/出库单”、在途环节中大量被使用的“提单”、“铁路大票”等单据的法律地位模糊，甚至存在空白，这也是目前大量的物流金融产品仅局限于“标准仓单在库质押”的根本原因。

　　“仓单质押”这一金融产品具有极大的市场需求，我国亟须制定完整、专业、符合时代特征的仓单法。在我国的法律体系中，通过分散在《合同法》、《担保法》与《物权法》中的相关规定，对“仓单”做出了“被限制的物权性有价证券”这一基本定位。但以实操层面出现的大量案例来看，我国关于仓单的法律规定还远不够细致。“仓单”作为一种极为特殊的有价证券，存在大量的融资需求，我国应该出台专门规制仓单的具有针对性的法律规范，比较法上的诸多立法实践均是我国可以借鉴的，如德国的《指示仓单规则》及《德国商法典》、美国《统一商法典》及《美国仓单法》、日本的《仓库业法》及《日本商法典》等。

　　“提单”的法律性质逐渐“浮出水面”，由判例转为法律才能激活市场。关于提单是否具有物权凭证属性的问题，多年来理论及实务界一直是众说纷纭，直到2015年10月，最高人民法院在《（2015）民提字第126号建行广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷申请再审民事判决书》中指出，提单既是债权凭证，也是物权凭证甚至是所有权凭证，但并不意味着谁持有提单谁就当然对提单项下货物享有所有权。提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，应取决于其所依据的合同如何约定。

　　此份最高法的判决综合运用了文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等多种法律解释方法，通过大量援引《海商法》、《物权法》、《合同法》及相关司法解释进行论证说理方得出以上结论，成为我国在提单法律属性上的标杆性判决。

　　从司法实践的角度来说，国内及国际贸易中涉及提单融资的案件层出不穷，要求基层法院有如同最高法的法律解释水平，既不现实也没效率。提单融资动辄上亿的货值，在没有体系化法律规定的情况下，极易造成当事人较大的损失。笔者呼吁，为规范和提升国内的物流金融市场，针对仓单及提单这类极为特殊的有流通价值的有价证券，应合并出台专门性规定。

　　在标准化法律体系的建设过程中，需厘清法律概念内涵，减少法律概念与实际单据脱节的情况。目前，在实际仓储服务中大量存在法律概念与实际单据脱节的情况：“仓单”、“通用仓储仓单”、“金属仓储仓单”、“入库单”与“出库单”在《仓单要素与格式规范》、《合同法》、《担保法》与《物权法》中所涵盖的范围相互重叠、自相矛盾、混乱不堪。事实上，仓单与入库/出库单有实质上的区别，仓单不仅仅是仓储物入库的收据，同时还是记载保管人与存货人双方权利义务的合同，以及代表货物所有权的凭证；而入库单仅为仓储物入库的收据，或由保管人开具的证明仓储物已经由保管人接收的单据。正是因为目前国内物流法律体系存在诸多概念冲突、不同规范间自相矛盾、概念远滞后于实际操作等情况，才亟须一部效力较高的法律来清本溯源。

　　写在最后

　　上海高级人民法院在2014年钢贸事件爆发后发布的《金融商事审判白皮书》中指出“受实体经济增速放缓与产业结构调整的影响，光伏、钢贸等产业出现产能过剩、价格持续下滑的行业风险，相关产业流动资金紧张，经营陷入困境，导致行业风险向金融领域传导”。

　　可见，在实体产业结构大调整的背景之下，涉及实体产业的金融产品的风控难度尤胜从前。以物流金融领域的“仓单质押”这一金融产品而言，仅仅从法律层面明确仓单的法律性质及流转规范还远远不够，应厘清伪造仓单、虚假仓单及重复质押这类违法事件中，存货人、仓储方、质检方等各方“钻了哪些空子”，“亡羊补牢”将其写入相关法律规范，才能减少此类事件的再次发生。

　　银行等金融机构的资金无法进入实体产业，表面上看是经济政策导向的问题，但究其根本，还是在于实体经济诸多方面基础法律体系建设的缺失。金融机构作为“逐利性”和“风控性”并存的主体，以完整的法律体系解决其在“风控性”上的顾虑，再用优惠政策帮助其完成“逐利性”目标，才能夯实资金进入实体产业的“高速公路”，为实体经济的健康发展提供源源不断的动力。